PRODENI

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Expediente: Q0311860 Área: 03/JCC


EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO

Paseo de la Castellana, 160

28007 Madrid

EXCMO. SR.:

            Como consecuencia de una queja presentada por la Asociación para los Derechos del Niño y de la Niña (PRODENI), en la que se ponía en conocimiento del Defensor del Pueblo el incremento de páginas webs con contenidos de pornografía infantil, esta Institución inició una investigación en la que se solicitó la colaboración de la Dirección General de la Policía, concretamente de su Brigada de Investigación Tecnológica, así como de la Unidad de Delitos Tecnológicos de la Dirección General de la Guardia Civil. También se han tenido en cuenta los informes y actividades realizadas por las organizaciones de protección de la infancia ACPI (Acción Contra la Pornografía Infantil) y PROTÉGELES.

            Las nuevas tecnologías han supuesto un avance innegable para el acceso de todos los ciudadanos a la información y a la cultura. En el caso concreto de Internet, su utilización es hoy un elemento fundamental para la educación de los más jóvenes, los aspectos positivos de la sociedad de la información en general y de Internet en particular, son indiscutibles. Ahora bien, el acceso por parte de los jóvenes a páginas webs con contenidos inadecuados para su edad pueden perjudicarles de manera importante en su desarrollo evolutivo.

            Según el Estudio presentado en mayo de 2003 por la Fundació Catalana per a la Recerca, el 41% de los niños europeos entre 8 a 14 años se quejaron abiertamente de los contenidos nocivos no deseados en Internet, a los que llegaron sin buscarlos debido a la dificultad para encontrar sus webs favoritas. Ese mismo estudio en el que también participó la European Schoolnet, ponía de manifiesto cómo el 72% de los niños y niñas encuestados estaban abiertamente de acuerdo en establecer restricciones de contenidos que favorecieran la seguridad en Internet.

En el informe elaborado por ANESVAD sobre la pornografía infantil en Internet correspondiente al año 2003, se ha podido conocer tras varios años de trabajo que en la red existen más de cuatro millones de sitios web en los que aparecen material de sexo con menores y que cada día se crean 500 nuevos sitios. En ese informe España aparece como uno de los países que más pornografía infantil consume.

A finales del año 2002, según los datos facilitados por las organizaciones ACPI y PROTEGELES, en una empresa española proveedora de servicios, se detectaron cerca de 1.200 páginas personales con pornografía infantil, este hecho convirtió a España en el país de la Unión Europea con más páginas de pornografía infantil alojadas en sus servidores. Tras poner ese hecho en conocimiento de la citada empresa, ésta cambió de actitud y decidió cerrar casi 300.000 páginas personales. En el año 2003, la colaboración establecida entre las empresas españoles proveedoras de servicios, la Policía y las organizaciones de protección de la infancia permitió suprimir el 95% de las páginas webs con pornografía infantil alojadas en España. De las 9.779 páginas analizadas por la organización PROTEGELES a lo largo de todo el año 2003, en 1.184 casos se dio traslado a la Policía por tener relación con pornografía infantil, de esa cifra sólo un 6'75% eran páginas localizadas en ISP'S españoles, cuando en 2002 ese tanto por ciento ascendía al 46%. Llama la atención el alto número de páginas relacionadas con pornografía infantil (1.184) que fueron detectadas a lo largo de 2003 y el bajo número de páginas relacionadas con otras actividades delictivas (Terrorismo 7 casos, Racismo 7 y Drogas 15). Aunque durante los últimos meses se ha producido una evidente mejoría en la lucha contra esta clase de delitos, la situación no permite ningún tipo de relajación, es preciso una constante supervisión y vigilancia, ya que los avances tecnológicos crean de manera inmediata nuevas aplicaciones para seguir cometiendo delitos.

En cuanto a los datos ofrecidos por la Dirección General de la Policía, respecto al delito de pornografía infantil sancionado en el artículo 189 del Código Penal, el Cuerpo Nacional de Policía conoció de 165 actuaciones con 116 personas detenidas durante los años 2001, 2002 y 2003. Por su parte la Dirección General de la Guardia Civil, en esos tres años recibió 10.802 denuncias o comunicaciones anónimas relacionadas con pornografía infantil en Internet, deteniendo a 56 personas. En todo caso las cifras indicadas, según los citados cuerpos policiales no indican la verdadera magnitud de esta clase de delitos, ya que existe un elevado índice de delito oculto o de delito no denunciado.

Según los informes policiales recibidos el carácter transnacional de los delitos cometidos a través de Internet, dificulta en unos casos o impide en otros la persecución penal de esta clase de hechos ilícitos al tener que aplicar los órganos judiciales el principio de territorialidad que rige dentro de la jurisdicción penal. La mayoría de los contenidos de pornografía infantil que se localizan en la red, tienen su origen en países iberoamericanos, asiáticos o en países de la Europa del Este, siendo por ello imprescindible la colaboración internacional, la armonización de las legislaciones y la cooperación judicial y policial.

Además de las circunstancias expuestas, la complejidad técnica de esta clase de delitos dificulta aun más la investigación y la identificación de los autores, ya que en su comisión se utilizan técnicas de anonimato (Proxys, servidores de correo web, anonimizadores web, cibercafés o cibercentros sin identificación de sus usuarios, o telefonía móvil GPRS con tarjetas prepago). Todo ello hace que lamentablemente pueda hablarse de delito impune. Debe tenerse en cuenta que en esta clase de delitos, uno de los pocos estudios realizados sobre esta materia, concretamente el que efectuó el Servicio de Inspección Postal de los Estados Unidos en 1997, ponía de manifiesto que un 36% de los individuos arrestados en relación con el envío y recepción de pornografía infantil, habían terminados cometiendo abusos reales sobre niños. Por ello la identificación y sanción de las personas que cometen delitos relacionados con la pornografía infantil evitaría que se cometan otros delitos más graves sobre los menores.

La Convención sobre Derechos del Niño obliga a los países que la han ratificado (España ratificó la Convención el 6 de diciembre de 1990) a tomar las medidas necesarias para proteger a los niños de "toda forma de abuso físico o mental, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual" por parte de sus padres u otras personas que los tengan a su cargo (19); de "la explotación económica y el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social" (32); de la "incitación a la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal"; de "la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos" (34), y del "secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma'' (35).

Una de las premisas fundamentales de la Convención es que no es posible interpretar cada uno de sus artículos, o conjuntos de éstos, de manera individual, sino que la Convención debe ser considerada una entidad indivisible. La Convención también sugiere una política integral e integrada para la acción, mediante la cual se pueden unificar y orientar las prioridades, las políticas y los programas.

Así mismo, tanto en el Primer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños (Estocolmo, 1996), como el segundo (Yokohama, Japón, diciembre 2001), los representantes de los países participantes (119) declararon la necesidad, frente al número creciente de niños en todo el mundo que son objeto de explotación y abusos sexuales, de poner en marcha una acción concertada a todos los niveles, local, nacional e internacional.

A nivel europeo la preocupación por este problema es una constante en los últimos años. Así el Consejo Europeo de Viena, los días 11 y 12 de diciembre de 1998, hizo un llamamiento para que se desarrollaran a escala europea e internacional las iniciativas de protección de los niños, especialmente en el campo de la pornografía infantil en Internet.

Expresamente el Consejo de la Unión Europea, el 29 de mayo de 2000, aprobó una decisión relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet. En ese documento se recogen entre otros aspectos la necesidad de reforzar las medidas de prevención, al tiempo que se pide a los Estados miembros que establezcan una cooperación más amplia y rápida para facilitar la investigación y la persecución de estos hechos, debiendo al mismo tiempo verificar la evolución tecnológica para que la lucha contra la pornografía infantil sea eficaz.

Por otra parte la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, admite en su artículo 3°, punto 4, que los Estados miembros puedan restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información, si con ello se pretende proteger a los menores.

Dentro de la normativa nacional, existen dos leyes que abordan en sus distintos aspectos los problemas que se derivan del uso de Internet y la comisión a través de esa red de delitos relacionados con la pornografía infantil. Se trata del Código Penal concretamente el artículo 189 y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

En cuanto al Código Penal, desde su aprobación en el año 1995, el mismo ha sido objeto de dos reformas, por un lado la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, que tipificó todo el ciclo de explotación del material pornográfico y por otro la Ley Orgánica 15/2003, de 23 de noviembre, cuya fecha de entrada en vigor fue el 1 de octubre de 2004. Con esta última reforma se castiga la utilización de menores o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para la elaboración de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, castigando también la posesión para su uso. Con esa reforma el legislador español ha seguido la línea expresada por la Decisión del Consejo Europeo de 29 de mayo de 2003, relativa a la lucha de la pornografía infantil en Internet.

El nuevo contenido dado al artículo 189 del Código Penal, cubre las carencias principales que se habían proclamado de dicho precepto antes de la aprobación de la Ley Orgánica 15/2003. Desde el 1 de octubre de 2004, se sanciona también la posesión de material pornográfico, de esta manera la legislación española se equipara a la existente en la mayoría de países de la Unión Europea. Además se ha incluido el apartado 7° del artículo 189, que permite sancionar como delito aquellos casos en los que para producir el material pornográfico no se haya utilizado directamente a menores o incapaces, si bien se emplee su voz o imagen alterada o modificada (morfing). De esta manera se penaliza también la llamada pornografía virtual o pseudopornografia.

Cabe esperar que el nuevo tipo penal que contempla el artículo 189 del Código Penal, permitirá a corto plazo sancionar de manera más eficaz este tipo cíe conductas ilícitas. Además sería también deseable que todos aquellos textos escritos que aparecen en Internet en los que se haga una apología de la pornografía infantil o en los que se incite a la violación de menores, sean también castigados penalmente, sobre todo si se tiene en cuenta que el Tribunal Supremo viene considerando (sentencias de 4 de mayo de 1983 y 28 de junio de 1984) como pornográficas las descripciones escritas o gráficas de actividades sexuales que, careciendo de valores literarios, artísticos, científicos o pedagógicos, tengan por finalidad exclusiva excitar sexualmente a quienes las lean o contemplen.

            La otra norma fundamental a tener en cuenta en esta materia es la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

Si el Código Penal resulta esencial para sancionar las conductas delictivas, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico es fundamental para prevenir los comportamientos ilícitos y evitar que puedan proliferar páginas webs con contenidos de pornografía infantil. La aprobación de esa ley y su entrada en vigor en octubre de 2002, supuso un avance importante para normativar un sector que tiene implicaciones legales que afectan a la seguridad de las redes de comunicación, a la protección de datos y a la lucha contra la ciberdelincuencia. 

La citada Ley 34/2002, precisa de un desarrollo reglamentario que puede ser de gran utilidad para permitir que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado puedan actuar con eficacia en la lucha contra la pornografía infantil a través de Internet. En este sentido el futuro reglamento debería de abordar las siguientes cuestiones:

a) Los plazos de retención de los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones, a los que se refiere el artículo 12 de la Ley 34/2002, deberán de fijarse como mínimo en un año, para todos los supuestos recogidos en el artículo 8 de la citada Ley, con objeto de facilitar a los cuerpos policiales su función de investigar.

b)       La entrega de datos a los Cuerpos Policiales debería hacerse siempre que los mismos actúen en cumplimiento de las funciones que legalmente tiene atribuidas, evitando que sólo puedan reclamar esos datos cuando actúen en funciones de policía judicial, de esa forma se permitiría el acceso a los datos cuando los cuerpos de seguridad actúen en funciones preventivas de seguridad ciudadana o para salvaguardar la seguridad pública.

c         c) Debería incluirse la obligación específica de identificar al usuario de las redes IRC por parte del proveedor de los servicios. Al mismo tiempo sobre esos proveedores de servicios debe recaer la obligación de comunicar a los cuerpos de seguridad cualquier contenido de carácter delictivo que detecten en sus servidores, debiendo disponer al menos de un registro de las comunidades, grupos o páginas que se crean y alojan en sus espacios gratuitos.

d) Sería conveniente que los establecimientos denominados como "cibercafés' o "cibercentros", estuvieran obligados a retener los datos de las comunicaciones y a identificar a los usuarios de esos establecimientos, debiendo existir para ello un registro con el nombre y DNI de la persona, junto al número de puesto y hora en la que el usuario alquiló el servicio.

 

A la vista de todo lo anterior y en la medida que existen derechos fundamentales que se ven afectados con la aparición de pornografía infantil a través de Internet, el Defensor del Pueblo haciendo uso de las posibilidades que le concede el artículo 30 de la Ley Orgánica que regula su funcionamiento y teniendo en cuenta las competencias que la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, asigna a ese Ministerio, remite a V.E. la siguiente RECOMENDACIÓN:

 

1°. Que ese Ministerio promueva en el ámbito europeo y en todos los organismos y foros internacionales la armonización de las legislaciones penales. Básicamente para conseguir que cada vez existan más países que sancionen penalmente la tenencia de material pornográfico infantil, así como para que también se considere como delito la denominada como "pornografía virtual".

2°.    Que desde ese Departamento se promueva la creación de una red europea de líneas directas y se fomente la autorregulación, los códigos de conducta y la elaboración de sistemas de filtro y clasificación compatibles internacionalmente.

3º Que por parte de ese Ministerio se regulen las características técnicas y el uso que debe darse a todos aquellos sistemas y mecanismos (Proxys, servidores de correo web, anonimizadores web, telefonía móvil GPRS con tarjetas prepago, criptografía, esteganografía etc.) que actualmente al ser utilizados impiden que por su carácter anónimo puedan los cuerpos de seguridad identificar a los autores de delitos relacionados con la pornografía infantil a través de Internet.

4°.      Que en el futuro desarrollo reglamentario de la Ley 34/2002, se tengan en cuenta los siguientes aspectos:

a) Que el plazo de retención de datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones, se fije como mínimo en un año, para facilitar de esa forma la investigación de los cuerpos policiales.

b) Que la entrega de esos datos a los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado se efectúe cuando éstos actúen en cumplimiento de las funciones de carácter preventivo que legalmente tienen asignadas, sin que sea necesario en todos los casos que actúen en funciones de policía judicial.

c) Que se incluya la obligación de identificar al usuario de las redes IRC por parte del proveedor de los servicios, haciendo recaer sobre dichos proveedores la obligación de comunicar a los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado la existencia de cualquier contenido de carácter delictivo que detecten en sus servidores. Debiendo disponer tales proveedores de servicios de un registro de las comunidades, grupos o páginas que se creen o alojen en sus espacios gratuitos.

d) Que todos aquellos establecimientos denominados como "cibercafés" o "cibercentros", lleven un control de sus usuarios, registrando al efecto el DNI de la persona que utiliza el puesto de acceso a Internet, y la franja horaria que utilizó.


 5º Que haciendo uso de las facultades de supervisión y control que el artículo 35 de la Ley 34/2002, atribuye a ese Ministerio se extremen las medidas de inspección sobre las empresas españolas proveedoras de servicios, para evitar que las mismas alojen en sus servidores material de pornografía infantil, debiendo respetar en todo caso dichas empresas los principios que proclama el apartado l° del artículo 8 de la citada Ley. (El respeto a la dignidad de la persona, la no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social y la protección de la juventud y de la infancia)

Por último me permito participar a V.E. que el contenido de esta recomendación ha sido puesto en conocimiento del Ministerio del Interior, instándole al mismo para que dote debidamente a las unidades que dentro del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil se encargan de la investigación de los delitos relacionados con la pornografía infantil que se cometen a través de Internet, facilitando para ello los medios técnicos y la formación adecuada a los funcionarios policiales para que puedan hacer frente de manera efectiva a las potencialidades que actualmente presenta la actividad delictiva mediante Internet. Al mismo tiempo se ha solicitado a dicho Ministerio que, a través de la Comisión Nacional de Policía Judicial, haga llegar al resto de policías autonómicas con competencias en esta materia el contenido de la presente recomendación.

Agradeciéndole por anticipado su colaboración, quedo a la espera del informe que V.E. remita respecto al grado de aceptación de cada uno de los puntos que se contienen en la presente recomendación, aprovechando la ocasión para saludarle muy atentamente,