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CURSO “TRATAMIENTO PROCESAL DEL MENOR COMO VÍCTIMA DEL DELITO”

 LA APLICACIÓN CON ARREGLO AL DERECHO ESPAÑOL DE SOLUCIONES IMPLANTADAS EN OTROS PAÍSES

Francisco Javier Vieira Morante

Presidente de la Audiencia Provincial de Madrid

         Introducción:

          Cuando un menor se encuentra incurso en un procedimiento judicial por aparecer como víctima de un delito, dos son los intereses que suelen contraponerse, sobre todo en delitos de agresión o abuso sexual: la protección al menor, para evitar que sufra mayores perjuicios de los causados por la comisión del delito; y la eficacia de la investigación judicial, mediante la que se persigue acreditar lo realmente sucedido, tanto en beneficio del inculpado como de las propias víctimas.

          En este tipo de delitos, la rigurosidad en la aportación de pruebas, la fiabilidad de las declaraciones que preste el menor, la eficacia de los informes periciales que se practiquen en la averiguación del delito, son circunstancias de cabal importancia. Tanto se debe evitar que una defectuosa aportación de los materiales probatorios lleve a condenas injustas, como que conduzca a la absolución indebida del culpable, que en muchos casos dejará desprotegido en sus manos al menor, cronificando así los abusos e incrementando hasta extremos inimaginables su sufrimiento, convirtiéndole en un germen de futuro maltratador o abusador.

          Pero, al propio tiempo, la instrucción del procedimiento y posterior celebración del juicio oral puede comportar unos traumas importantes para el menor, sobre todo si se le somete a numerosos interrogatorios, a varias exploraciones por peritos. Si se quiere minimizar, reducir al máximo, el efecto pernicioso para el desarrollo mental del menor de la propia tramitación del procedimiento, debe limitarse al máximo su vinculación con actos procesales, permitiendo que su recuperación del trauma derivado de la infracción criminal no sufra interrupciones o recaídas, algunas veces irreversibles. Sería terrible que fuera más traumático para el menor  la tramitación del procedimiento que el mismo delito cometido contra él.

          La consecución simultánea de ambos objetivos difícilmente se viene logrando. Observamos en multitud de ocasiones como el menor es sometido a sucesivos interrogatorios, a variados análisis periciales, sometiéndole a un tortuoso tratamiento en el normalmente dilatado curso del proceso judicial. Y, al mismo tiempo, a medida que se van sucediendo las lentas actuaciones judiciales, se van perdiendo en muchos casos elementos probatorios decisivos para conocer la realidad material de los hechos. Incluso el propio menor, a través de las influencias recibidas en los varios exámenes a los que es sometido, pierde la frescura, la espontaneidad, el grado de credibilidad necesario para transmitir al Juez o Tribunal los sucesos que efectivamente padeció. No debe olvidarse que, en muchos casos, los intereses de los padres –enfrentados unas veces en litigios conyugales, o consentidores en otras de una situación de abuso perpetuada en su familia- contribuyen a desfigurar la realidad, en proporción directa a la dilación del procedimiento judicial.

          Ejemplo de este caos son frecuentes noticias en medios de comunicación, como la aparecida el 15 de noviembre del 2006 en el Diario El Mundo, que tachaba de “incomprensible” la decisión de una Magistrada de la Audiencia de Barcelona que había ordenado la nueva declaración de una víctima de abusos sexuales  –con síndrome de Down-, a pesar, dice la noticia, de que “ya lo hizo durante el juicio y durante la instrucción de la causa”. Esta supuesta víctima de abusos sexuales que, se decía en la misma información, “sufre ataques de epilepsia cuando tiene que relatar los abusos”, venía obligada a declarar nuevamente, en presencia de un perito propuesto por el acusado.

          Para evitar todo ello, la base está en la obtención de las pruebas en los primeros momentos de la tramitación del procedimiento, en las mejores condiciones de fiabilidad, y dotadas de todas las garantías para las partes del proceso; y que estas pruebas, por reunir todos los requisitos necesarios, no tengan que reproducirse posteriormente en las vicisitudes del procedimiento:

 -         Las óptimas condiciones de fiabilidad se obtendrían si el menor es interrogado o examinado en un entorno adecuado a su madurez mental, por personas expertas en el tratamiento de menores y empleando las técnicas idóneas.

-         Las garantías procesales que deben concurrir son: intervención directa de la correspondiente autoridad judicial, con la fe pública del Secretario Judicial, y presencia de todas las partes o sus defensores (padres del menor, Ministerio Fiscal, acusaciones y defensas), quienes deben estar facultados para realizar las preguntas o aclaraciones que consideren necesarias.

-         La innecesariedad de reproducción puede lograrse, cumpliendo todos esos requisitos procesales, mediante la grabación con imagen y sonido, bajo la fe del Secretario Judicial, de todo el examen del menor.

-         Y la minimización de los perjuicios al menor se alcanzaría en mayor medida si todo este interrogatorio se realiza en dependencias que el menor no pueda asociar con la Administración de Justicia, sino con otros entornos más habituales para él (educativos o sanitarios).

 Son  numerosos los artículos y estudios doctrinales en los que se han analizado extensamente las condiciones en las que deben realizarse estas pruebas que atañen a menores víctimas de un delito[1]. Mi propósito, por ello, debe ser mucho más humilde, tratando de avanzar en la protección de los menores a través del tratamiento procesal de sus declaraciones cuando han sufrido directamente las consecuencias de un delito, mediante la aplicación de mecanismos puestos en práctica en otros países, y singularmente en Francia, donde tuve el privilegio de comprobar su funcionamiento.

La protección  de la víctima en la normativa comunitaria. 

         La preocupación  de los organismos públicos para la protección de los menores víctimas de delitos tuvo su expresa plasmación en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001. En esta Decisión Marco se establecen varias disposiciones en protección de las víctimas estableciendo que los Estados miembros: 

-         Tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal (art. 3).

-         Garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho (art. 8.4)

-         propiciarán la creación gradual, en el marco de las actuaciones en general y especialmente en los lugares en los que puede incoarse el proceso penal, de las condiciones necesarias para tratar de prevenir la victimación secundaria o evitar que la víctima se vea sometida a tensiones innecesarias (art. 15.1).

En torno a la aplicación de esta Decisión Marco, la STJCE Luxemburgo (Gran Sala) de 16 junio 2005, hizo unas interesantes consideraciones, que, aunque referidas al proceso italiano, sirven de pauta para interpretar las normas procesales españolas a la búsqueda de la óptima protección de los menores que fueran víctimas de delitos. Pueden así destacarse los párrafos siguientes: 

-         Los artículos 2 y 8, apartado 4, de dicha Decisión marco obligan a cada Estado miembro a esforzarse, en particular, por que las víctimas sean tratadas durante las actuaciones con el debido respeto a su dignidad personal, a velar por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación y a garantizar, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho.

-         La consecución de los objetivos perseguidos por las disposiciones anteriormente citadas de la Decisión marco  exige que un órgano jurisdiccional nacional tenga la posibilidad de utilizar, para las víctimas especialmente vulnerables, un procedimiento especial, como el incidente de práctica anticipada de la prueba previsto en el Derecho de un Estado miembro y las formas particulares de declaración asimismo previstas, cuando dicho procedimiento responda mejor a la situación de tales víctimas y se imponga para evitar la pérdida de los elementos de prueba, reducir al mínimo la repetición de los interrogatorios y evitar las consecuencias perjudiciales, para las referidas víctimas, de prestar declaración en audiencia pública.

-         Corresponde al órgano jurisdiccional cerciorarse de que la aplicación de dichas medidas no pueda hacer que el proceso penal, considerado en su conjunto, no sea equitativo en el sentido del artículo 6 del Convenio, tal y como lo interpreta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

-         El órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que alegan haber sido víctimas de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta.

Protección de menores víctimas de delito en otros países de la Unión Europea.

 Italia:

 Acogiendo esas pautas de tratamiento de los menores, en Italia el artículo 398 bis del Código Procesal Penal establece que en el caso de instrucciones relativas a delitos contra la libertad sexual o de carácter sexual, si hay menores de 16 años entre las personas afectadas por la práctica de la prueba, si la situación del menor lo hace oportuno y necesario, se prevé que el examen o interrogatorio pueda tener lugar fuera de la sede del Tribunal, en centros asistenciales especializados o, en su defecto, en el domicilio del menor, debiendo las declaraciones testificales ser documentadas en su integridad con medios de reproducción fonográfica y audiovisual, imponiéndose que se levante un acta del interrogatorio y especificando dicho precepto que sólo procederá a la transcripción de lo grabado a instancia de parte. Y el art. 392.1 del citado Código Procesal permite también que, tratándose de una persona menor de 16 años, su testimonio se pueda realizar fuera del juicio oral [2].

 Francia:

          La legislación francesa, desde una ley publicada en el año 1998 (Loi nº 98-468, du 17 juin 1998), obliga a hacer una grabación audiovisual de las declaraciones de estos menores, siempre que lo consienta el mismo  menor o, si no estuviera en condiciones de darlo, su representante legal.

          Ello ha dado pie para que en algunas ciudades –como Valence (Drôme)-, gracias al impulso de entusiastas defensores de los menores (como la Vice-Procureur de la République Mme. Clement-Barhez)  hayan dispuesto unas instalaciones modélicas, que, creo, tendrían una fácil réplica en nuestro sistema, y concretamente en Madrid.     

          En el entorno de un Hospital Público, han aprovechado las dependencias de un edificio anejo (en planta baja, con acceso directo a los jardines) para transformar un pequeño apartamento (podría ocupar alrededor de 100 metros cuadrados) en unas instalaciones para examen de menores. La instalación en el entorno de un hospital se buscó para dar la sensación al menor de acudir a una de las fases de un tratamiento médico, más habitual y menos traumático que el identificado con policías y jueces. Este piso estaba distribuido en las siguientes dependencias: una sala de espera, dotada de sofás o sillones y de una pequeña estantería donde había cuentos, cómics, juegos, etc., apropiados para niños; un pequeño despacho para que profesionales (psicólogos, jueces, fiscales, etc.) pudieran entrevistarse privadamente con padres, abogados, etc.; lavabos; una sala un poco más amplia, dotada de mobiliario funcional y apropiado para niños (escalones, taburetes pequeños) con juguetes, dos pequeños muñecos de madera articulados –uno representando a un hombre y otro a una mujer-, pinturas, papeles, etc., y en el que se había instalado una cámara de televisión con el correspondiente equipo de sonido, y un espejo traslúcido que permitía ver toda la habitación desde una dependencia contigua; y, finalmente, esta dependencia aneja, que contenía todos los instrumentos de grabación, pantalla de televisión, interfono de comunicación con el profesional encargado del interrogatorio directo al menor, y el correspondiente mobiliario.

          La mecánica de los interrogatorios –en el sistema francés, algo diferente al nuestro en el que basta en muchos casos que la prueba la presencie un policía o un Fiscal (Procureur-Magistrat du Siège)- consistía en realizar el interrogatorio al menor un profesional (psicólogo, médico, educador, etc.), que podía comunicarse con los de la dependencia aneja mediante un interfono disimulado, haciendo, en su caso, las preguntas que les sugirieran las partes o la policía. Todo ello presenciado a través de ese espejo translúcido, y grabado íntegramente.

          Previamente a ese interrogatorio, se explicaba a los padres la mecánica del interrogatorio y de la prueba pericial que, en su caso, se iba a practicar, para que dieran su autorización por escrito.

          El artículo 706-52 y 53 del Code de Procédure Pénale regulan los requisitos de esta “audición” del menor: el consentimiento del menor o de su representante legal; la posibilidad de que la grabación sea exclusivamente sonora si el menor o su representante lo pide; la motivación específica de la decisión del “Procureur” o del Juez de Instrucción, sólo exigible cuando deniegue la grabación; la posibilidad del Procureur, Juez o policía de requerir la colaboración de cualquier persona cualificada para realizar esta grabación; la conservación de la grabación original y la realización de una copia para unirla al procedimiento; el modo de visionar la grabación, en condiciones que garanticen la confidencialidad; la sanción para cualquier persona que  difunda la grabación (1 año de prisión y 100.000 francos de multa); el plazo en el que debe ser destruida la grabación (5 años a contar desde la fecha de la extinción de la acción pública); y las personas que deben estar presentes en esa audición: un psicólogo o un médico especialista o un miembro de la familia del menor o el administrador (defensor) del menor que se hubiera nombrado en caso de que sus intereses no pudieran defenderse por sus representantes legales.

Protección  del menor víctima del delito en el ordenamiento jurídico español.

 Estableciendo la citada Sentencia del Tribunal de Luxemburgo que “el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Decisión marco”, bajo esa óptica deben buscarse los mecanismos que otorguen la adecuada protección a los menores que hayan sido objeto de la comisión de delitos, eso sí, sin menoscabo de los derechos del resto de las partes en el proceso.

 Son varios los artículos de la LECr en los que se demuestra la especial preocupación del legislador para otorgar en estos casos la protección a los menores:

          El artículo 433 de la LECr, tras la reforma introducida por LO 8/2006, de 4 de diciembre, establece en su último párrafo: Toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor podrán estar presentes, salvo que sean imputados o el juez, excepcionalmente y de forma motivada, acuerde lo contrario. El juez podrá acordar la grabación de la declaración.

          Aunque en esta reforma se desaprovechó una magnífica ocasión para plasmar en la ley procesal unas mayores medidas de protección a los menores[3], puesto en relación este precepto con otros de la misma LECr, es factible otorgar la especial protección que reclaman estas situaciones en las que están implicados menores.

          Por un lado, el Art. 707 LECr, segundo párrafo (redactado por la disposición final primera de L.O. 8/2006, de 4 de diciembre de 2006, por la que se modifica la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores) establece: La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.

          Por otra parte, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal abre una vía para anticipar durante la instrucción la práctica de pruebas en sus artículos 657 y 777.2  cuando, por cualquier causa, fuere de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, estableciendo el último de estos artículos que deberá asegurarse en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y que dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o mediante acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes; sin perjuicio de que, a efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese inste en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730 LECr.

          La aplicación conjunta de todos estos preceptos posibilita la aportación como prueba al proceso de la declaración del menor víctima del delito en similares condiciones que las previstas en los ordenamientos italiano y francés.

           Puede perfectamente argumentarse que es de difícil reproducción en el juicio oral la declaración de un menor, sobre todo la prestada -al inicio del procedimiento- a edades muy tempranas, cuando es previsible que transcurran varios meses o, incluso, años hasta la celebración de ese juicio. De la misma opinión es GIMENO YUBERO[4] , quien estima que la declaración testifical de un niño, sobre todo cuando sea de corta edad y deba declarar sobre un suceso del que haya sido víctima, es un supuesto que debe equipararse a los de difícil o imposible reproducción, para lo que aduce varias razones: el interés superior del menor, que exige no se le impongan actuaciones que puedan insistir en su propio perjuicio, provocándole nuevos trastornos o recidivas en los que ya estaba en trance de sanar; la evolución de la capacidad cognitiva y de las facultades mnésicas; y el grave riesgo de contaminación que produce el paso del tiempo y el repetido contacto con todos los operadores que intervienen intra y extraprocesalmente. Y a todo ello añade un motivo más: el interés del propio imputado, puesto que “el transcurso del tiempo entre el suceso y la declaración testifical en e juicio oral puede ser tan dilatado que al niño le sea imposible recordarlo, y que sus manifestaciones sean solamente un conjunto de informaciones posteriores que ha memorizado y que da como ciertas, alejándose de lo que pasó realmente”.         

         Posibilitada así por la LECr la práctica, como prueba anticipada, del examen del menor, que puede hacerse conjuntamente con el perito que deba emitir después informe, bastará una decisión judicial motivada para que pueda practicarse; decisión judicial que, con el auxilio de previos informes periciales, debe ponderar las condiciones de madurez del menor, la necesidad de reducir su victimización secundaria, las posibilidades de posterior manipulación de sus declaraciones en función de las influencias que pudiera recibir, en suma todos los factores que pudieran influir tanto en el incremento del perjuicio al menor como en la fiabilidad de su declaración a los efectos de constituir prueba en el proceso.

 La citación  a ese examen de todas las partes personadas en el procedimiento permitirá cumplir las garantías de contradicción, inmediación e igualdad. La grabación audiovisual de esa diligencia, con la fe del Secretario Judicial, dotará de la necesaria fehaciencia a la prueba así obtenida y permitirá reproducirla en el juicio oral o para realizar otros informes periciales, sin necesidad de oír nuevamente al menor, que a partir de ese momento podrá centrarse en la recuperación del trauma sufrido a consecuencia del delito del que fue víctima.

 Y todo ello permitirá, demás, juzgar los hechos en las mejores condiciones de fiabilidad probatoria, reduciendo la posibilidad de decisiones materialmente injustas, lo que constituirá, en definitiva, una garantía adicional para el propio inculpado.

         La declaración de menor así obtenida reducirá la necesidad de futuras declaraciones en el curso del proceso e, incluso, posibilitará que los informes periciales que solicitaran las partes versaran sobre lo manifestado por el menor en esa grabación, evitando casos lamentables como el contemplado en esa noticia antes citada.

 La generalización de la práctica de las declaraciones de menores mediante ese sistema –una vez dotados los órganos judiciales de los medios oportunos- satisfará todos los intereses en juego: el interés superior del menor y también los interese de la Justicia, entre los que se engloba la garantía de los derechos del imputado.

 Aunque una disposición más categórica evitaría la disparidad de criterios en la aplicación de estas soluciones legislativas ahora facultativas, se ha avanzado notablemente en el tratamiento de estas situaciones.

 Quedarían, no obstante, problemas a los que habrá de buscarse solución: la protección de la imagen e intimidad del menor, restringiendo el uso de la grabación y estableciendo mecanismos eficaces para su custodia; la puesta en práctica de sanciones penales efectivas y disuasorias de cualquier menoscabo de los derechos del menor; .  

            Es hora ya del efectivo cumplimiento de la protección en el proceso penal de los menores víctimas de delito, realizando la interpretación de las normas procesales que reclama el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en la resolución antes citada. Con un coste no excesivo, los encargados de facilitar los medios materiales a la Administración de Justicia pueden lograr unos enormes beneficios para la satisfacción plena del ideal de Justicia y para la protección de los menores.

     Madrid, 24 Septiembre 2.007.