http://www.elderecho.com/tribuna/civil/Interes-menor_11_865180001.html

 

Interés del menor

Por Juan Añón Calvete

Abogado.

(A propósito de la L.O. 8/15 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia) 

 

 En recuerdo de Aylan, cuya vida, intereses y derechos quedaron en una playa turca.
 

Desde que se modificó el régimen jurídico de la adopción por la Ley 21/87, de 11 de noviembre, de modificación de determinados artículos del Código Civil en materia de adopción, el menor pasó a ser considerado como verdadero sujeto de derecho entendiendo que la adopción tiene por fundamento, como uno de los principios básicos, el beneficio del adoptado, junto con el de servir de instrumento de integración familiar.

A partir de esta ley solo puede ser adoptado un menor de edad, salvo en supuestos muy excepcionales, cuyo interés se  considera prioritario, superponiéndose a cualquier otro interés legítimo, lo que lleva a tener que contar con su consentimiento para la adopción o acogimiento cuando el menor tenga más de 12 años.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (LO 1/96 PJM) supuso un avance notable al constituir un marco jurídico general de protección, como consecuencia del mandato constitucional que configura la protección de la familia y de los menores como uno de los principios rectores de la política social y económica, acorde todo ello con la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por  la Asamblea General de las Naciones Unidad, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 (BOE 31-12-1990), y Carta de los Derecho del Niño, del Parlamento Europeo (DOCE C-241, 21-9-92). Esta nueva norma refuerza el derecho de los menores, cuyos intereses se consideran prioritarios, interés del menor que supone no obstante un concepto jurídico indeterminado. El interés del menor, por tanto, es el principio que inspira todas las actuaciones relacionadas con los menores.

La LO 1/96 PJM reconoció plenamente la titularidad de derechos de los menores y la capacidad progresiva para ejercitarlos, pasando los menores  a ser considerados, según se expresa en la Exposición de Motivos, como «sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás».

1. EL INTERES DEL MENOR COMO CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO

En los textos internacionales la referencia al interés del menor aparece desde al menos la Carta de los Derecho del Niño de la Sociedad de Naciones.  Se trata de un concepto referido a los menores de edad, concepto éste más diáfano antes que el de niño, que podría dar a entender que no incluye a los adolescentes. Se trata en cualquier caso de un concepto jurídico.

Ya en la Declaración Universal de Derechos Humanos  se proclama que toda persona es titular de todos los derechos y libertades que se reconocen en la propia declaración, sin distinción de ninguna índole ni condición, sin perjuicio de lo cual se reconoce y proclama que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencias especiales.  Pero en la Convención sobre los Derechos del Niño se aclara en el art. 1 que, a sus efectos, se entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Por lo tanto, cualquier referencia a derechos del niño debe interpretarse en función de esta definición y equiparación a menor de edad que ofrece la Convención sobre los Derechos del Niño, texto que se convierte en canon de interpretación jurídica, precisamente por el interés de los menores, del mismo modo que este concepto debe entenderse como principio general de interpretación de la ley.

Como tal concepto jurídico, el interés del menor es de los denominados conceptos indeterminados o cláusula general, es una noción abstracta al igual que cuando determinada institución jurídica tiene el carácter de orden público o cuando en ocasiones se alude al interés social.

Supone por tanto un principio general que debe presidir cualquier interpretación y decisión que afecte a un menor, estándar de interpretación que se comprende desde la concepción del menor como persona, como sujeto y no meramente objeto de derecho.

Como persona, como ser humano, el menor goza de todos los derechos que le son inherente e inalienables, por lo que su interés es el que debe tenerse en cuenta por encima de los demás intereses, incuso legítimos, puesto que este interés se comprende desde el momento en que, sencillamente, la ley no permite al menor adoptar determinadas decisiones.

El menor no decide quien serán sus padres adoptivos ni sus acogedores, por ejemplo, ni la iniciativa de la adopción parte de él sino, generalmente, de la Administración o de quienes pretende ser sus padres o acogedores. Pero al igual que el mandatario debe obrar en interés del mandante, el interés del menor es el que prima y prevalece en todo lo que le afecte. Se trata, en definitiva, de proteger los derechos fundamentales de las personas menores de edad que, por virtud de la ley, tienen capacidad jurídica pero no de obrar, pero solo por la ficción legal de que los menores de edad no deben tenerla, lo que en determinadas edades es absolutamente lógico y razonable, pero en otras ocasiones no tanto. Siempre es conflictivo trazar el límite a partir del cual una persona es mayor de edad, o se le reconoce, aun siendo menor, determinada capacidad de obrar.

El nacimiento determina la personalidad que se adquiere desde el momento del nacimiento con vida una vez producido el entero desprendimiento del seno materno (art. 29 y 30 del Cód. Civil) y por lo tanto, el interés del menor va unido a la personalidad.

Una interpretación del art 10 de la Constitución Española (CE) a la luz de la Declaración de Derecho Humanos, tal como ordena el propio art. 10.2, determina que la persona, por el hecho de serlo, el ser humano, es portador de determinados valores y derechos inviolables, de donde es fácil concluir que el interés de la persona menor de edad, de los menores, se identifica con la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad,  que, con el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social.

El art. 39.4 de la CE dispone que «los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derecho» lo que debe entenderse como reconocimiento del principio del interés del menor. Así, el Tribunal Supremo en la Sentencia 47/15 de 13 de febrero, con ocasión de resolver acerca de la guardia y custodia de un menor, ha dicho que el interés prevalente del menor "es la suma de distintos factores”, y es el que prima en estos casos, “de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso”, concluyendo que el interés en abstracto no basta.

Por lo tanto hay que entender “interés del menor” como aquello que le beneficia, entendido el beneficio en el sentido más amplio posible y no solo de orden material, sino también de orden social, psicológico, moral etc., todo aquello que redunde en su dignidad como persona, en la protección de sus derechos fundamentales y coadyuve al libre desarrollo de la personalidad y su desarrollo integral. En definitiva, “interés del menor” debe entenderse desde la aceptación del menor como persona, como sujeto de derecho en cuya representación todos actuamos y decidimos por él.

El interés del menor, a modo de conclusión, se ha relacionado tanto con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie,  más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; como con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; o relacionado simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

2.- INTERES DEL MENOR EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La jurisprudencia del Tribunal Supremo con referencia a los menores debemos referirla a dos ámbitos de aplicación consolidados, por una parte, el relacionado con el derecho de familia y, por otra, el relacionado con la protección de los derechos fundamentales de los menores, concretamente el derecho a la propia imagen.

En el derecho de familia, la doctrina jurisprudencial mayoritaria viene referida a dos grandes aéreas, la primera referente a la guarda y custodia de los menores, y especialmente en cuanto a la custodia compartida, además del derecho de visitas de los progenitores y familia amplia, alimentos o atribución del uso de la vivienda. La segunda está referida a las cuestiones derivadas del régimen jurídico de la adopción y acogimiento.

Por lo que respecta a la protección del derecho a la propia imagen de los menores, el Tribunal Supremo ha consolidado un cuerpo de doctrina acerca de la interpretación del art. 18 CE y de la Ley Orgánica 1/82 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (LO 1/82 PDH), en la colisión entre el derecho a la información y el derecho del menor a la propia imagen, dando prevalencia al derecho del menor por el mero hecho de serlo.

2.1 DERECHO DE FAMILIA[1]

El interés del menor, favor filii, ha sido considerado como principio general del derecho y regla de reconocimiento de los derechos fundamentales del menor. Los pronunciamientos del Tribunal Supremo no solo se enmarcan en el derecho de familia sino en todas aquellas cuestiones que han afectado a un menor, como se pone de manifiesto en la Sentencia 339/12 de 5 de junio, en la que, con ocasión del otorgamiento de una escritura de compraventa por la madre de un menor, en ejercicio de la patria potestad, se declaró que actuaba en su representación al convenir la resolución contractual sin existir conflicto de intereses del art.162-2º (que hubiera exigido el nombramiento de defensor judicial) ya que en el caso concreto, el beneficio para uno no comportaba perjuicio para el otro. También se manifiesta el interés del menor en la Sentencia 26/13 de 5 de febrero, en la que se discutía la validez de determinados contratos celebrados entre un club de fútbol y un menor en orden a la aplicación de la cláusula de penalización en caso del incumplimiento de la obligación pactada de no fichar por otro club de fútbol, en cuya Sentencia se dijo que el poder de representación que ostentan los padres, que nace de la ley y que sirve al interés superior del menor, no puede extenderse a aquellos ámbitos que supongan una manifestación o presupuesto del desarrollo de la libre personalidad del menor y que puedan realizarse por él mismo, caso de la decisión sobre su futuro profesional futbolístico que claramente puede materializarse a los 16 años.

2.1.1 Filiación.

 La igualdad de los hijos, o derecho a no ser discriminados por razón de su distinta filiación, fue objeto de la Sentencia 836/2013 de 15 de enero, en la que se mantuvo el derecho de los hijos declarando la compatibilidad con los principio de la Ley 14/06 de de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. El interés superior del menor se proyecta sobre la vida familiar con independencia de su naturaleza matrimonial o no del hecho de la generación biológica tomado como principio absoluto.

Partiendo de la configuración del interés superior del menor como principio constitucional, la Sentencia 755/14 de 12 de diciembre señala que, como salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor, su proyección sobre la protección de la vida familiar alcanza, sin distinción, a las relaciones familiares con independencia, como razón obstativa, de la naturaleza matrimonial o no de la misma, y de este modo, se entendió como más beneficioso para el desarrollo de la personalidad del menor poner fin a la situación debatida cuya continuidad se revelaba objetivamente negativa, a la vista de la pretensión del demandante de ruptura de la relación afectiva con el menor y de la aceptación de esta situación por la madre biológica que siempre negó su condición de padre biológico.

2.1.2 Acogimiento y  adopción.

En esta materia, la Sentencia 321/2015 de 18 de junio resolvió que la competencia para suspender el derecho de los padres de visitar y relacionarse con un menor acogido es del órgano judicial, sin perjuicio de que se prevea la suspensión de este derecho por decisión administrativa, tal como dispone el art. 161 del Cód. Civil, del mismo rango legal que las leyes autonómicas. En esta Sentencia se reconoce la interpretación conjunta de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, que determina que el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa.

Siguiendo la doctrina de la Sentencia de 4 de noviembre de 2013, ahora se aclara que la entidad pública tiene competencia para suspender las visitas y las relaciones del menor con la familia biológica. Se trata de garantizar de una forma inmediata el buen fin de la medida de protección adoptada, atendiendo a las circunstancias y al interés superior del menor en concreto, por parte de quien está facultado para adoptar la medida de separar a los hijos de sus progenitores, como es el caso del acogimiento del artículo 172,1 Cód. Civil, de la que la suspensión del régimen de visitas es una simple consecuencia, quedando a salvo la función supervisora del Ministerio Fiscal y el preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada por ser competencia del Juez la ratificación o no de la medida mediante resolución fundada en las relaciones del menor con la familia biológica.

En la Sentencia 565/09 de 31 de julio, referente a la declaración de desamparo de un menor y acogimiento preadoptivo se resolvió que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que se precisa que esta evolución sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes. En el mismo sentido podemos referirnos a la Sentencia 407/2015 de 9 de julio.

Y en el mismo sentido, el criterio de dar preferencia al interés del menor se siguió en la Sentencia 84/2011 de 21 de febrero, en la que se declaró que las medidas que han de tomarse para proteger al menor en los casos de situaciones de riesgo para los niños, sobre todo cuando haya que tomar la medida de separación de la familia, deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño. Cuando existe contradicción entre el interés del menor y la reinserción familiar, debe tenerse en cuenta la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, de modo que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

2.1.3 Alimentos y Vivienda.

En los casos de ruptura conyugal, la fijación de una cantidad mínima en concepto de alimento, aun cuando el progenitor obligado al pago carezca de ingresos, fue objeto de la Sentencia 111/15 de 2 de marzo, en la que se estimó procedente la determinación de ese mínimo con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores. Las distintas posiciones de las Audiencias Provinciales llevó al Tribunal Supremo a decidir que la obligación de prestar alimentos, aun cuando se trate del mínimo vital, no es un deber tan absoluto que obligue incluso al progenitor que carece de ingresos, o que los tiene tan reducidos que no pude cubrir siquiera sus propias necesidades vitales, dado que se trataría de fuerza mayor que justificaría la decisión de suspender temporalmente la pensión alimenticia. En el juicio de proporcionalidad del art. 146 del Cód. Civil, el Tribunal Supremo pondera el interés superior del menor, que entre otras cosas, consiste en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", interés del menor que no impide que cuando el obligado a prestarlos no pueda hacerlo por carecer absolutamente de recursos, quede en suspenso esta obligación. Estamos, dijo la Sentencia, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En la Sentencia 5/15 de 16 de enero, se recordaba que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez salvo lo establecido en el art. 96 del Cód. Civil, atribución de uso que es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios. La modificación de medidas que se solicita en este caso llevó a declarar que el interés del menor, siempre prevalente, no queda mermado por el cambio de domicilio a una vivienda que también fue familiar. La circunstancia de quedar disponible el piso propiedad de ambos es circunstancia bastante para cambiar el régimen sobre la vivienda, tanto más cuanto las situaciones de crisis en la convivencia no pueden dar lugar a una expropiación del propietario.

También, en cuanto a la atribución de uso de la vivienda conyugal, la Sentencia 282/15 de 18 de mayo consideró que el art 96 del Cód. Civil contiene un regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras, según la cual, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, ya que en esta norma aparece protegido el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad y entre los alimentos se encuentra la habitación. En tal sentido, no admitió la limitación de la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que fuera disuelta la sociedad de gananciales. Reiteró como doctrina que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 del Cód. Civil

2.1.4 Derecho de visitas.

La conceptuación del derecho de visitas como derecho, tanto del padre como del hijo menor al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos, quedó patente en la Sentencia 54/11 de 11 de febrero, que sigue la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 176/2008, de 22 diciembre) aun cuando se contempla en las normas internacionales de protección de menores como un derecho básico del menor (art.9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, art. 14 de la Carta europea de los Derechos del Niño y art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea) por lo que cuando los progenitores no convivan juntos, las decisiones que deban adoptarse tendrán como función prioritaria la protección del interés del menor, especialmente cuando hayan existido episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el menor por parte de quien pretende el derecho de visita.

Así los arts. 65 y 66 de la Ley Orgánica 1/04, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en su redacción dada por Ley Orgánica 8/15 de 22 de julio, contemplan la posibilidad de que el Juez suspenda el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, y el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él, o, todo caso, deberá pronunciarse  sobre la forma en la que se ejercerán dichos derechos adoptando las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores, con un seguimiento periódico de su evolución.

Las Sentencias 90/15 de 20 de febrero y 167/15 de 18 de marzo de 2015 recordaban que la Sala 1ª del Tribunal Supremo tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos, citando, entre otras, la STS 576/09 de 27 de julio. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual debe tener siempre como guía fundamental el "interés superior del menor" si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor. De ahí que se parta de la regla de que no es posible impedir el derecho de los niños tener contacto con sus abuelos únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores por diversos motivos. En tal sentido la STS 47/15 de 13 de febrero, recoge la citada doctrina. Ahora bien, el art. 160. 2 del Cód. Civil permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no es definida y, en consecuencia, debe examinarse en cada caso, sirviendo de guía,  para tal valoración el interés superior del menor.

2.1.5 Guarda y Custodia. Custodia Compartida.

El régimen de guarda y custodia compartida ha experimentado un notable cambio de criterio en la interpretación del art. 92 del Cód. Civil. Concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (STS 795/11 de 18 de noviembre, 745/12 de 10 de diciembre). Los criterios para su adopción por falta de acuerdo de los cónyuges no son taxativos, precisamente por primar el interés del menor y no el de sus progenitores. La excepcionalidad de la que habla el art. 92.8 del Cód. Civil  se refiere a la falta de acuerdo entre los cónyuges, no a circunstancias excepcionales (STS 323/12 de 25 de mayo).

La Sentencia 409/15, de 17 de julio, con cita de la STS 52/15, de 16 de febrero, parte de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando que el art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea (STS 257/13 de abril, 200/14 de 25 de abril, 576/14 22 de octubre).

El fin último es la elección del régimen de custodia que resulte más favorable para el menor en su interés (SSTS 154/12 de 9 de marzo y 261/12 de 27 de abril). Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

La interpretación del artículo 92. 5, 6 y 7 del Cód. Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida

Los criterios que deben valorarse para la atribución de la guarda y custodia compartida, que han sido recogidos en la Sentencia 623/809 de 8 de octubre, reiterada por otras posteriores, tales como la STS 257/13 de 29 de abril, 758/13 de 25 de noviembre, 200/14 de 25 de abril, 368/14 de 2 de julio, 52/15 de 16 de febrero, entre otras, son los siguientes:

a) no existe en el Código Civil una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores.

b) en la práctica, incluso en el derecho comparado, se están utilizando  los siguientes criterios, que deben atender a la protección del interés del menor, interpretándose el artículo 92 con esa finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada si se acredita un cambio de la situación de hecho y nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.

- la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

­- los deseos manifestados por los menores competentes.

­- el número de hijos.

- el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.

- el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.

- los acuerdos adoptados por los progenitores.

- la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros.

- el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,

- cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

2.2 DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

El art. 18 de la Constitución Española (CE) reconoce, con carácter general, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Por otra parte, el artículo 20.1.a) reconoce el derecho a expresar libremente pensamientos e ideas por cualquier medio, y el art. 20.1.d) el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, todo lo cual encuentra su límite en el respeto a los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I CE y «especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia».

En relación con dichos derechos, el art. 53.2 CE reconoce que los anteriores derechos fundamentales, tanto los del art. 18 como los del art. 20, entre otros, están especialmente protegidos mediante los recursos de amparo constitucional y judicial, a través de la LO 1/82, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LO 1/82 PDH).

El derecho a la propia imagen[2] es un derecho de la personalidad derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular, en su vertiente positiva, un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública, y, en su vertiente negativa, a impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde.

Se trata, según doctrina del Tribunal Constitucional de un derecho autónomo respeto de los demás derechos contemplados en el art. 18 (honor e intimidad), pretendiendo la salvaguarda de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello, atribuye a su titular la facultad de autorizar o de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento de la esfera personal de la persona, pues sirve para su identificación en tanto dicha imagen la haga reconocible.

No es un derecho absoluto y se encuentra sujeto a las limitaciones derivadas de otros derechos fundamentales, de la ley, los usos sociales o cuando concurran determinadas circunstancias que tras la debida ponderación y proporcionalidad, podrían excluir la ilicitud de la intromisión (art. 2.1. y 8 LO 1/82 PDH).

El derecho a la propia imagen garantiza un ámbito privativo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas, impidiendo la obtención, reproducción o publicación por un tercero de una imagen que contenga los rasgos físicos que permitan reconocer su identidad.

El artículo 7.5 de la LO 1/82 PDH considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 de la propia ley, así como la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga (art. 7.6).

2.2.1 Ponderación de intereses en conflicto

En los casos en que el derecho a la libertad de información colisiona con el derecho a la propia imagen, debe acudirse a ponderar los intereses en conflicto. Para que el derecho a la propia imagen pueda oponerse legítimamente como un límite al derecho a la libertad de recibir o transmitir información es preciso (a)  que las noticias difundidas carezcan de interés público, (b) que, aun siendo de interés público, carezcan de veracidad, no en el sentido de que las mismas coincidan exactamente con las acontecidas, sino en el sentido de que se haya desplegado por quien las publica la diligencia necesaria para cerciorarse de que lo que se divulga no es un simple rumor (STC 54/2004, de 15 de abril y 61/2004, de 19 de abril).

Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada derecho fundamental resulta afectado, con el fin de llegar a una conclusión según la cual, dando preferencia a uno u otro, se pueda dar solución al caso concreto.

Como regla general, el derecho a la libertad de información ostenta una posición prevalente sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (STC 134/1999, 154/1999, 52/2002). Teniendo en cuenta esta regla general, se debe valorar, por una parte, si la información tiene relevancia pública o interés general, o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, en cuyo caso el peso de la libertad de información es más intenso (art. 8.2 LO 1/82 PDH), y por otra, si la información cumple el requisito de veracidad (STC 139/2007). Este requisito resulta de menor trascendencia cuando afecta al derecho a la intimidad personal y a la propia imagen.

En términos generales la prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relación con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el interés público en los aspectos de ésta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusión.

 La ponderación entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicación de la imagen o datos de la vida privada está justificada por los usos sociales, o si existe base para sostener que el afectado adoptó pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo que permitan entender que, con sus propios actos, lo despojó total o parcialmente del carácter privado o doméstico (STS 1036/2003 de 6 de noviembre).

2.2.2 Consentimiento.

La intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen presupone la ausencia de consentimiento de su titular. El artículo 2.2 de la LO 1/82 PDH reconoce que “no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso". No se trata de que el derecho a la información del artículo 20 de la CE exija, previamente a su ejercicio, el consentimiento de las personas a las que afecte la información, sino que, en caso de que una determinada información suponga objetivamente intromisión ilegítima en los derechos constitucionales protegidos, el consentimiento del titular hará que quede exenta de ilicitud, siempre que se haya concedido de forma expresa y con carácter revocable.

2.2.3 Derecho a la propia imagen respecto de menores y su protección reforzada.

El contenido del derecho a la propia imagen de los menores no es nada diferente al expuesto, pero sí su protección, ya que tanto la norma interna como internacional otorgan una especial protección cuando los intereses de los menores resultan afectados

Tal como destaca la STS 12 de julio de 2004, los mecanismos legales de protección de los derechos fundamentales de los menores establecidos en la LO 1/82 PDH, se refuerzan en la LO 1/96 PJM, que reconoce el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen de los menores (artículo 4.1) e impone la intervención del Ministerio Fiscal frente aquellos actos que puedan constituir intromisión ilegítima en esos derechos (art. 4.2). En el art. 4.3 se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

El refuerzo de los niveles de protección se justifica teniendo en cuenta que la naturaleza del daño se multiplica exponencialmente cuando el ataque a los derechos del menor se realiza a través de los medios de comunicación. El reconocimiento de una protección específica a los derechos de la personalidad de los menores se asume en el ámbito internacional y otorga una especial protección al interés del menor, tanto en el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, como en el artículo 6 del Convenio Europeo hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el artículo 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores de 29 de noviembre de 1985 -Reglas de Beijing-, o en los artículos 3 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por las Naciones Unidas en 20 de noviembre de 1989.

En la Carta Europea de Derechos del Niño de 21 de septiembre de 1992 se  reconoce que todo niño tiene derecho a ser protegido contra la utilización de su imagen de forma lesiva para su dignidad. Además, el punto 8.29 de la Carta Europea A3-0172/92 de 8 de julio de 1992 declara que todo niño tiene derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia, ni a sufrir atentados ilegales contra su honor, otorgando en punto 8.43 protección frente a utilizaciones lesivas de la imagen del menor.

La Sentencia del Tribunal Supremo 311/13 de 8 de mayo, señala que el valor que los Convenios Internacionales adquieren en relación con los menores se refuerza en el art. 39.4 CE, protección reforzada que ha sido reconocida por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en el sentido de que si bien todas las personas tiene derecho a ser respetados en el ámbito de su honor, intimidad y propia imagen, los menores lo tienen de manera especial y cualificada, precisamente por la nota de desvalimiento que les define por tratarse de personas en formación más vulnerables por tanto a los ataques a sus derechos.

2.2.4. Consentimiento de Menores.

Si el consentimiento expreso prestado válidamente por el titular del derecho a la propia imagen exime de ilicitud a la información en conflicto, tratándose de menores, también la especial protección abarca a estos supuestos toda vez que el consentimiento debe ser prestado por sus representantes legales, de forma que el art. 4.3 de la LO 1/96 PJM define la intromisión ilegitima en el derecho del menor en la forma dicha “incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales". En tanto se trate de menores, la prevalencia del art. 18 CE se da, no tanto por la falta de consentimiento, sino por la condición de los menores, cuando existan noticias, datos o imágenes que, de forma directa o indirecta, permite su identificación, constituyendo de modo objetivo una intromisión ilegítima. Así, la LO 1/82 PDH requiere no solo consentimiento expreso, sino también escrito y sin oposición del Ministerio Fiscal, quien, a tenor de lo dispuesto en el art 4.3 de la LO 1/96 PJM podrá actuar en defensa del menor de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública.

2.2.5 La ponderación entre la libertad de información y el derecho a la imagen de los menores.

La ponderación de intereses en conflicto, cuando se trata menores, debe efectuarse atendiendo a su interés superior, prevalente y preponderante.

En los supuestos en los que están implicados menores de edad, la doctrina constitucional ha otorgado un ámbito de superprotección que obliga a ser sumamente cautelosos en cuanto a la información que de los mismos se suministra, aunque ésta tenga interés público.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el legítimo interés de un menor impone un límite tanto a la libertad de expresión como al derecho fundamental a comunicar libremente información veraz, sin que la supuesta veracidad de lo revelado exonere al medio de comunicación de responsabilidad por la intromisión en la vida privada de los menores, incluso cuando la noticia merezca el calificativo de información neutral.

La relevancia e interés público de la noticia, de los datos, imagen o hechos publicados,  dejan de existir cuando se conectan con una persona menor de edad perfectamente identificable, con independencia de la forma en que se haya obtenido la información.

Existe intromisión ilegítima aunque los datos, la imagen o los datos divulgados fueran de dominio público, ya que su revelación, sea cual sea la fuente de información, se considera intromisión ilegitima, lesiva del artículo 18.1 de la CE (STC 197/1991).

Por lo tanto, tal como indican las STC 134/99 y 127/03 no  existe un interés público en la captación o difusión de la imagen de menores que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión en los medios de comunicación, ni la veracidad de la información puede justificar esa intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de los menores, pues este derecho fundamental  supone, por virtud de lo establecido en el art. 20.4 CE, el límite al ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz (SSTC 134/1999 y 127/2003 y en similares términos, las STS 996/2008 de 22 de octubre y 354/09, de 14 de mayo).  

En conclusión, la ponderación para resolver el conflicto de intereses entre el derecho a la información y el derecho a la propia imagen de los menores se resuelve desde la primacía del interés de los menores, que se superpone al derecho a la información, sin que el examen de los requisitos que permitirían un ejercicio legítimo del derecho a la información tratándose de personas mayores de edad (interés informativo, veracidad y proporcionalidad) sea razón suficiente.

En tales casos, tratándose de menores, ni siquiera debe valorarse si existe interés general de la noticia, ni si la noticia reúne la nota de veracidad, pues la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen se produce en virtud del artículo 4 de la LO 1/96 PJM de forma objetiva (STS 311/13 de 8 de mayo).

La doctrina del Tribunal Supremo admite el carácter accesorio de la imagen de una persona respecto del texto escrito o el contexto de la imagen captada, y declara que existe tal carácter cuando la imagen no es elemento principal, porque no es necesaria la presencia ni tiene especial relación con el objeto de la captación o proyección, y no hay nada desmerecedor o de desdoro para el afectado. Pero tratándose de menores hay que partir de la base de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la anuencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico.

3.- INTERES DEL MENOR EN LA LEY DE 1/96 DE PROTECCION JURIDICA DEL MENOR

La Ley Orgánica 1/96 de Protección Juridica del Menor ha sido modificada en profundidad por la Ley Orgánica 8/15 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Debido a los cambios sociales desde la aprobación de la ley antes referida, la LO 8/15, se pretende mejorar el régimen jurídico de protección del menor en aras a un cumplimiento efectivo del art. 39 de la Constitución Española,   

Entre otras disposiciones, modifica el art. 2 de la LO 1/96 PJM, en el que se introducen los criterios jurisprudenciales mantenidos hasta la fecha entorno al concepto jurídico indeterminado del interés del menor, y también los criterios de la Observación general nº 14 del Comité de Naciones Unidad de Derechos del Niño acerca de que el interés del menor sea una consideración primordial, criterios que se reconocen, al menos, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 416/15 de 20 de Julio.

A partir de la modificación del art. 2 de la LO 1/96 PJM, el interés del menor, según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, tiene tres dimensiones: derecho sustantivo, principio jurídico de interpretación y norma de procedimiento.

a) Como derecho sustantivo supone que el niño tiene derecho a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida. También es una garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico, o a los niños en general. De esta forma, el art. 2 de la LO 1/96 PJM, en su redacción dada por la L.O. 8/15 recalca este aspecto cuando establece que «todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado».

El artículo 3, párrafo 1 de la Convención sobre los Derecho del Niño, establece una obligación intrínseca para los Estados de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) El interés del niño debe considerarse como principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. De tal forma, el art. 2 indica que «en la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». Y concretamente indica que «Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor».

c) También es una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto, o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales.

3.1 Criterios de Interpretación.

En el art. 2  de la LO 1/96 PJM se establecen criterios a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, criterios generales que se tendrán en cuenta sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Los criterios generales se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales, valorados en su conjunto conforme a criterios de necesidad y proporcionalidad de forma que la medida que se adopte en el interés del menor no restrinja o limite mas derechos que los que ampara

1º.La edad y madurez del menor.

2º.La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

3º.El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

4º.La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

5º.La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

6º.Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

3.2 Ponderación de intereses legítimos concurrentes.

En la adopción de medidas y decisiones que tenga por objeto a los menores concurren frecuentemente otros intereses legítimos (de los progenitores, familiares o de terceros) en cuyo caso el interés del niño como principio jurídico interpretativo determina que deberán priorizarse las medidas que respondan al interés del menor a la vez que respeten los otros intereses legítimos presentes, en la media de lo posible, y en caso contrario, debe primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (art. 2.4) si bien valorando los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

3.3 Garantía procesal.

Cualquier medida que afecte a menores comporta que su adopción no solo deba tener el interés del menor como principio prioritario, sino que, respetando las garantías procesales en general, observe las siguientes garantías en particular (art. 2.5) :

a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.

b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.

d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.

e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.